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【讲座实录】王泽鉴 :民法典的制定、解释适用与法学教育

发表于: 2018-11-28 23:20:41 点击:

10月25日,澳门美高梅网站“明法讲坛”第八十四期,有幸邀请到著名民法学家、台湾大学法学院名誉教授王泽鉴先生担任主讲嘉宾,开讲“民法典的制定、解释适用与法学教育”。我院党委书记陈云东教授主持本次讲座。


王泽鉴先生

民法典的制定、解释适用与法学教育

王泽鉴

非常荣幸有机会到澳门美高梅手机版访问,看到壮丽的校园,蓬勃发展的法学院,感到法学教育的进步繁荣。今天大家聚在一起,只有一个目的,就是努力探讨如何制定一部完善的民法典。我演讲的内容包括三个部分:一是《民法典》的制定,二是《民法典》的解释适用,三是法律教育。制定一部好的《民法典》是伟大的历史使命,之所以要加上解释适用和法律教育,是因为我认为这两部分同样重要。在某种意义上可能比制定《民法典》更具深远的意义。《民法典》制定之后需要解释适用,能否进行正确的解释适用则要靠法律教育。《民法典》制定得再完善,如果不能正确地解释适用,法律的规范目的是无法落实的,解释适用能力的培养是法律教育的基本任务。

一、   《民法典》的制定

(一)《民法典》分则的若干问题

《民法典》预定在2020年完成制定,这是一个重大历史使命,这将是共和国历史上第一部民法典。

《民法典》分则第一编是物权编。将物权编放在第一编,因为产权制度是整个私法的基础。物权编有几个特色:第一,物权法建立在社会主义公有制之上,对于私有财产采取平等保护原则;第二,《民法典》未规定可以依习惯法创设物权,其目的在于维护物权秩序的安定;第三,用益物权特别发达,彰显公有制的特色,在私有制民法体系中的用益物权慢慢地衰退了;第四,担保物权的内容特别丰富,显现市场经济的发展;第五,增设居住权,期望以古老的制度,解决住者有其屋和养老的现代社会需要,仍然是一个有争议的课题;第六,占有是整个物权编的基础,但是内容甚为简略,对若干具有共识的占有概念(如直接占有、间接占有、占有辅助人)和制度(如添附),未设明文,造成法律没有规定的漏洞,产生解释适用的问题。举两个案例,请问各位同学,如何说明理由,加以解答:1 .甲出借A车给乙,被丙所盗,出租于丁,丁交由戊驾驶,甲或乙得向谁请求返还该车?2.甲盗取乙的建材,修建丙的房屋,乙向甲主张何种权利?

《民法典》分则第二编是合同编,《合同法》是市场经济的核心法律。有两个值得注意的问题:第一个问题是合同编第367条对于违约采取无过失的责任。《民法典》第259条规定:“非合同产生的债权债务关系,适用有关债权债务关系的法律规定;没有规定的,适用本编第四章第七章的所有规定”。这个条文具有重要的机能,以合同的规定作为处理债的关系上的基本原则,突显了《民法典》因为没有债编而需要克服的难题。《合同法》对违约采取无过失责任,在债务不履行如何适用?无因管理涉及到债务不履行,例如管理人没有尽到管理的义务而伤害了本人的利益。例如,在救助一个因车祸受伤的人时,因不慎让他身体受到更大的伤害。这种情形下应该如何适用合同法的规定?便成为一个重要的问题,如果适用第367条所规定的无过失责任,显然不符合无因管理制度的规范意旨。所以,当第259条规定《合同法》的规定可以适用于其他债的关系时,应该如何适用,将成为实务解释适用上面临的难题。第二个问题,《民法典》在合同编后面规定了两个制度:一个是无因管理,另一个是不当得利。无因管理与不当得利原本被规定在《民法总则》中,现在将其移动到合同编,比《民法总则》的规定更为详尽。从整个法制史发展来看,无因管理和不当得利已经发展成为两个独立的债的发生原因。《民法典》把它们放在合同编的后面,将它们当做两个准合同,就是quasi-contract。本来经过几百年的演变,无因管理和不当得利已经成为与合同并立的制度,现在却把它们放在合同编的后面, 从法制史的角度来看,或可系法制发展的倒退。

值得提出的是,《民法典》第259条规定(及其他条文),并未区别适用准用,此项区别在法学方法论上具有意义,使准用更能符合法律性质的不同及规范目的。

关于无因管理,《民法总则》只有一条,现在参考台湾地区“民法”关于无因管理的制度增设了较多的规定。不当得利在《民法通则》规定:“没有合法依据而受有利益。”我曾多次强调“合法依据”不符合不当得利的本质,应该改成“无法律上的原因”或 “无法律依据”。《民法典》明定“无法律依据”,是个重大的进步,使不当得利的理论基础不再建立于合法性之上,而是建立于没有法律原因的变动之上。这项改变对于整个不当得利制度的发展将产生重大的影响。不当得利制度还有一个很重要的条文。《民法典》第772条规定:“明知或者误将他人事务当作自己事务管理的,可以适用本章关于不当得利的规定”。这个条文有待斟酌。民法通说认为这种情形属于所谓的“不真正无因管理”。本来就可以适用侵权行为,本来就可以适用不当得利。《民法典》第772条规定适用不当得利,容易引起误会,认为未能辨别无因管理、所谓不真正无因管理及不当得利三个制度。此项规定中的“明知”,除了适用不当得利及侵权行为之外,还涉及德、日、台民法通说所创设的一个新的制度:不法管理准用无因管理,使被害人可以请求返还管理事务所得的利益。第772条是否妥适,有无必要,容有商榷余地,应否增设不法管理准用无因管理,更有研究价值。

人格权编在《民法典》制定过程中争论激烈,只有一个共同的目的---加强人格权的保护。所有人都在为保护人的尊严而努力。现在大势所趋,是要制定人格权编,立法者目的很明确,强调人格权的保护,凸显中国民法特色。不过人格权的保护不必然要制定一个独立的人格权编。

《民法典》人格权编的最大的贡献、最有意义的地方就在于规定了人身自由和人格尊严,将《宪法》中的基本权利在民法中体现出来。《民法总则》第一条规定:“为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法。”其中“依据宪法”不仅仅是形式上的意义,更应该进行实质上的理解,即如何将《宪法》的基本价值经由立法及法之适用实现于私法规范。

人格权编中有两个具有创设性的规定:其一,它规定了死者人格权(第777条),但仍有进一步明确其保护范围的余地。其二,它规定了人格权利受到侵害时,被害人可以请求精神损害赔偿(第782条)。我曾多次与王利明教授讨论这个问题,认为不论是债务不履行还是侵权行为,都能同样地请求精神损害赔偿。《民法典》这个重要规定来自于台湾地区“民法”第227条之一,对于完善《民法典》的民事责任体系做出了贡献。

人格权应否成编产生的争议,其关键不在于人格权是否需要保护,而是在于如何进行保护。人格权究应单独成编,还是在侵权责任编中强化对人格权的保护?人格权独立成编,会产生法律适用的体系问题。当一个公民的人格权益受侵害,去法院诉讼时,法官会问:“你的人格权益受侵害,你要引用哪个条文请求损害赔偿?”这也就是我一直在强调的请求权基础。这个请求权基础并不在人格权编,而是在侵权责任编第944条。人格权编主要内容在对人格权益作定义性、补充性规定,属于请求权规范的不完全法条。在体系上讲应该是侵权责任编的补充规定。有学者反对人格权独立成编,不是因为人格权不需要保护,而是因为从法律体系的角度来看,人格权法要结合《侵权责任》以及《民法总则》里面的民事责任承担方式始能适用。可能有人会说,最重要的是能够达成人格权保护的目的。不过一个伟大法典的品质体现于它的体系性。体系是《民法典》的基本的价值与德性,旨在确保法律的平等适用及正义的实践。

侵权责任编的重要的修正是不采用公平原则。公平原则软化了侵权责任的体系。废除公平责任,不再让法官认定法律责任时遁入公平理念,从而不对侵权行为的构成要件进行明确的判断。侵权责任编中最重要的一项改变是将原《侵权责任法》的第6条与第2条简化为一个更概括的原则:“因过错损害他人民事权益,应当承担侵权责任。”因为人格权编的出现,所以把《侵权责任法》第2条、第6条所关于的财产权益和人格权益等详细规定简化为“权益”。各位同学可能不知道,当年在制定《侵权责任法》第2条、第6条时,为了是否加上“权益”两字以及是否要仿照德国的三类型民法侵权行为构造而修改了多少遍稿子。“权益”包括权利跟利益。权利指的是绝对权,包括人格权和物权。问题在于利益的界定。如何区别权利和利益,如何对债权、占有以及其他所谓纯粹经济损失加以保护,是将来诉讼上的重大难题。日本民法第709条原仅规定侵害权利,后来加上了利益,明确规定:“因侵害他人权利或法律上的利益”。之所以加上法律上的利益,在于强调利益的保护须在法律上进行利益衡量,具有启示性。

(二)综合说明

刚才简单说明了《民法典》分则的若干问题,因为了解有限,不能进行详细地阐述,现在做一个总结:

第一,《民法典》的制定是法学与政治的问题。德国学者萨维尼在1816年就因为政治与法学两个因素反对制定民法典,就政治因素言,当时的德国尚未统一;就法律因素言,当时德国的法学研究不够成熟。德国民法典的制定很幸运地推迟了将近60年。在潘德克顿法学研究更成熟之后制定,才有了今天的《德国民法典》。《德国民法典》实际上就是潘德克顿法学的法典化,体系严密、概念精确。法国民法在于实践自由、平等、博爱的理念,以罗马法、习惯法及学说理论为基础,制定了一部伟大的《法国民法典》。在台湾适用的“民国民法典”,其政治目的在于排除治外法权。制定“民国民法典”时根本没有法学基础,全盘继受德国民法,兼采日本民法、瑞士民法。“民国民法典”于1929年制定,先有“民法典”,再发展民法学。其体系构造、规范内容、文字,在许多方面超过德国、日本民法,是一部相当完善的法典。

大陆政治上需要有一部民法典来建造一个富强的法治的国家。法学累积了30年丰富的研究成果,如何制定一部符合社会发展需要的民法典,是一个重大的艰巨任务。

第二个问题,《民法典》的体系。法律的体系非常重要。大陆关于《民法典》的主要争论都在谈体系。体系包括外在体系和内在体系。外在体系是民法典的编排,内在体系是法律原则的一贯性。强调法律的体系性,是为了维护法律一贯性和秩序性。体系价值的一贯性、秩序性,在于实现两个价值理念——法律的平等保护原则和正义的实践原则。因此,不要把体系看作是技术的问题,它实际上是在实现法律最高价值理念。我们目前的努力和若干争论都是为了如何使民法典更具体系性。从这个观点来看,值得检讨的第一个问题是民法典分则分成六编,即物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编的体系构造。对于这个编排,同学们是否认真思考过?为什么侵权责任编要放在最后面?侵权责任不是债之发生原因吗?为什么侵权责任编要放在婚姻家庭编、继承编之后呢?这样编排应该具有坚强的理由,但是我并非十分清楚。或有认为侵权责任编之所以放在最后一编,因为它具有兜底的功能。老实说,我尚未能看出侵权责任编的内容具得作为有为《民法典》各编兜底的性质或功能!

我比较倾向于认为侵权责任编可放在合同编之后,人格权编之前,或者放在人格权编之后。放在人格权编之前比较符合体系,因为人格权的保护系以侵权责任法作为它的请求权基础。放在人格权之后,凸显人格权保护的重要性。整个民事责任体系在于合同和侵权,如果让合同、侵权责任编排在一起,就更加符合债的观念及法的适用。至少,《民法典》没有债编,也能有债的观念,构成较完整的民事责任规范体系。将侵权责任与契约责任割离,不同于罗马法以来所形成创设的民法体系构造,是否会减损整个民法典的体系性和价值?将侵权责任放在最后一编是否符合体系?是一个值得再深入研究的问题。

第三个问题,没有债编的《民法典》。前面再三提到《民法典》最大的问题在于体系化的实现。大陆民法的立法是长期逐渐发展的过程,并不是在刚开始的时候就做出完整的规划,是先有《民法通则》,然后陆续制定《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》。因此,要整合各个民事立法,制定债编,在立法技术上是一个艰巨的工作。《民法典》的制定是民法逐渐发展的结果,其存在的缺点是难以避免的。重点在于如何尽量克服这些缺点,尽量使它更具体系性,更为完善。

没有债编的民法典造成了规范体系的难题,必须将债的发生、债的内容(尤其是损害赔偿)、债务不履行、债之消灭等,散布在《民法总则》、《合同法》加以规定。《合同法》第259条规定:“非因合同产生的债权债务关系,适用有关该债权债务关系的法律规定;没有规定的,适用本编第四章至第七章的有关规定,但是根据其性质不能适用的除外。”即把合同法作为债之关系的一般原则。《民法典》没有债编,但是我们要有体系化的债法,十分期待学者能够在《民法典》制定之后马上着手来完成体系化的债法的教科书,整合分散在各编的债之关系,建立债法的理论体,以利民法典的解释适用。

第四个问题,《民法典》规范内容。《民法典》分则草案仍然有更多完善的空间。第一,要加强规范密度。民法典是建立在请求权规范之上的,请求权规范基础要有明确的要件、明确的效果。第二,要更加强法学和立法的沟通,以立法体现法学发展,以法学来检视促进立法的完善。第三,就争议的重大问题,除开研讨会,应当组成专家小组从事深刻彻底的研究,提出具体建议。

还要更深刻地了解比较法。大陆的《民法典》中的每一个条文在比较法上多有它的来龙去脉,或是跟其他民法典的条文一样,或是加以改造、加以结合、或是创新。《德国民法典》是经过了千锤百炼,多年的经验得来的,更改几个字,就将产生很多问题,因而没有必要为了彰显特色而轻易去改变。其理由之一在于,让我们民法典能够连接于世界主要的民法典的发展,使将来对民法的解释适用节省了很多的力量。德国民法、法国民法、日本民法、甚至台湾民法,多有长达百年的历史经验积累,大陆《民法典》所遇到的问题,这些民法典都多能提供借鉴参考。创造一个概念,改变一个要件,常会产生争议。当然必须要有创新,但是一定要慎之再三。例如前面提到的《民法典》第772条:“明知或者误将他人事务当作自己事务管理的,可以适用本章关于不当得利的规定”,比较法无此立法例。

制定《民法典》的时候,要重视比较法,不要只看条文,而是要深入研究该条文如何解释适用。立法的人要有想象力,制定某个条文时,应当设想很多的案例来测试其解释适用。法学想象力和案例测试能力,有助于制定一部好的法典。

希望各位同学要多研究比较法,希望澳门美高梅手机版加强比较法的教育,即外国的语文的训练。懂外国法,更能认识中国《民法典》,因为《民法典》的概念、用语,多来自于比较法,懂得比较法,会更懂《民法典》的构造、规范目的及解释适用的问题。

要特别提出的是,《民法典》制定出台之后,会有立法理由书。立法理由书非常重要,立法理由书除提供立法例及相关的规定外,还要说明“为什么要如此规定?为什么要变更外国立法例?重大的问题争议点及规范目的,尤其是重要条文的解释适用问题。这样才能够发挥立法理由书的作用。立法理由书写得好,才能控制立法的品质。我在台湾也曾经当过“台湾民法”修正委员会的委员,发言的时候要提出书面稿,要预先准备,慎重其事。会后将书面意见印成会议纪事。台湾的“债篇”修正后出版了7册立法资料,其中包括了每个委员的发言。我们期望用立法理由书帮助《民法典》的解释适用,用立法理由书来提升立法品质。

二、《民法典》的解释适用

大家都在尽其心力制定《民法典》,事实上有了很好的成就,还有两年时间应可以出台一部更为完善的共和国第一部《民法典》。《民法典》的一字一句要斟酌再三,因为一字一句的解释都关系到14亿人的权利义务,一句不当、一字不度,法院判决引起争议、学者阐释百家争鸣,所以为了人民的权益,为了法学的发展,为了司法的裁判,立法的时候一字一句务必慎思明辨,止于至善。后法典的任务,就是解释适用。法典的解释适用,甚至比制定一个民法典更为关键,更为艰巨,更需要投入心力,强化解释适用的方法和能力。

《民法总则》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”所谓“习惯”系指习惯法。法律没有规定如何认定?法律(或习惯)没有规定,遇到纠纷时,如何解决?有学者建议加上“法律没有规定的,依习惯,没有习惯依法理”,同于台湾民法典第一条:“民事法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理。”法理旨在填补法律不足。民法典何以不如此规定,不得而知,是否避免与台湾“民法”重复?台湾“民法”规定采自于瑞士民法第一条,是具有创意的立法。

《民法典》有许多重要问题法律没有规定,占有的规定过于简略,前已提及。例如,甲误取乙的水泥来贴墙壁,法律关系如何?丙偷丁的布来做衣服,法律关系如何?太多问题法律没有规定,所以要依靠最高人民法院不断地颁布司法解释。我认为《民法典》制定之后,司法解释数量要减少,应该培养法官自己有法律解释适用的能力;而且是全国法律人、数十万的法官,都有同样的能力、同样思考的方式去适用法律,才能使法律适用公平、正确,适应社会需要,促进法律发展进步。

如何适用法律?法之适用最为重要。同学们,你会背诵整部教科书,你会记忆各种不同学说,但给你一个具体案例,你会适用法律吗?教科书、理论学说很重要,其主要目的在使法律人获得法的智识,能够组合不同的法律关系,来解决一个具体的案件,即将抽象的法律规范适用于一个具体的案件,得出一定的法律结论和效果,这是法律人的基本能力。不具备这个能力,不能说他是个完全的法律人,只有法律知识,却不具备法律适用的能力。法律能力的培养,第一,需要法学方法论;第二,需要法释义学(法教条学);第三,要有案例演练。

法释义学是什么?法释义学是要能整合现行法上判例学说,使法律适用时得以参照,具有体系化及创造的功能,例如说关于人格权的保护,权利和利益的区别,债务不履行等。法学方法论在于引领法律适用的途径与方法。举一个简单案例,甲将房屋以100万元卖给乙,交屋给乙。后来因为房屋涨价,甲又将房屋以120万元卖给丙,移转登记给丙。问当事人之间的法律关系如何?这是民法入门的基本案例。同学们,请认真思考这个案例所涉及的问题,试作解答写成书面,共同研究:丙能得对乙主张什么?乙能对丙主张什么?乙能得对甲主张什么,尤其是得否请求交付120万元价金吗?思考具体案件时,要研究谁向谁能够依据什么法律规定有所主张? 法之适用的基本训练,在于能够从具体的案例,探究其所指向的问题,寻找一个可以适用的法律规范。思考上要从案例事实寻找规范,从规范来认定事实,来回穿梭于案例和规范之间。所以在大学的法律教育,训练学生掌握案例事实、了解案例事实是非常的重要,但在法律教育中常常被疏忽了。同学们要学习能够从具体案例中探寻相应的规范。规范寻找之后,就要精确分析其要件,要检视案例事实能不能符合法律要件(涵摄)。要件需要解释,概念需要定义,需要评价和论证,例如什么叫权益,甲卖屋给乙之后,又卖给丙,转移所有权,甲或丙有没有侵犯乙的权益?侵犯了何种权益,何种利益?论证是法律人的最基本能力。

台湾“最高法院”最近有一个重要判决,101年度(2012)台上第1695号判决:“按适用法律为法院之职责,根据‘法官知法’之原则,法院应就当事人主张之事实,依职权寻求适当之法律规范,作为判断之依据。”台湾地区“民法”第一条规定:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”所谓法理,乃指维持法秩序之和平,事物所本然或应然之原理;法理之补充功能,在适用上包括制定法内之法律续造(如基于平等原则所作之类推适用)及制定法外之法律续造(超越法律计划外所创设之法律规范)。这个判决继受了德国法学方法论,强调法之适用分为两个层次,一是法律的解释;另一种是法之续造,通常是类推适用。在《民法典》施行之后,各位同学可能会发现,太多的法律问题需要解释,太多的问题法律没有规定。这不能全靠最高人民法院不断地做成解释意见,而是要让每个法官、每个学法律的人,皆有适用法律的能力,这样才能确保法之适用的统一性,可预见性。

法律解释是每一个法律人的基本素养。法律解释的目的是在主观,是探求立法者的意思认定客观的规范意旨。法律解释的方法包括文义解释、体系解释、历史解释、比较法解释、目的解释以及合宪性解释。问题在于如何在一个具体案件中运用各种解释方法。这是同学们要认真学习的地方。各种解释方法具有何种关系?许多争议问题是解释方法的争议。法学方法论在于促进协调各种解释方法获得一定的共识,实践个案的正义。

法之续造,就是在法律没有规定时的法律继续的创造。法之续造是法学方法论上重要的概念和思维方法。法律的继续创造有两种方法:一是在实体法上的法的续造,主要是法律漏洞和类推适用;另一个是超越实体法的法律原则的创造。法之续造是《民法典》制定之后的重要课题。

王伯琦先生曾在澳门美高梅手机版担任法学院的院长,他是我在台湾大学的老师。他写了几部经典法学著作,其中有一篇著名的文章,谈到,法学是什么?法学是一种技术呢,还是一种科学呢,还是一种艺术呢?他的结论当然是三者兼具。第一,法学是一个技术,是适用法律的技术,罗马法学者早就强调适用法律的技术性。技术需要practice,即操练。不是读书、背诵判例学说就会适用法律,犹如光读乐谱不会操琴一样。当法官律师之后,就会比较懂,为什么?因为天天在操练。教授一般没有实务经验,也要操练。第二,法学是一种科学,科学就是有体系、有方法。第三,法学是一种艺术,建构和谐的法秩序,实践个案的正义。

刚才提到两个法之适用的核心问题,一是发展法释义学,二是法学方法,拉伦茨的法学方法论具有参考价值,他的方法在于实践。为什么德国人读得懂,能够适用,我们却读得不很明白?因为我们没有案例的操练,不能在案例上运用方法论。方法论要与案例结合。目前大陆有几本好的方法论的翻译的书。梁慧星教授《法律解释学》和《裁判的方法》两本著作,王利明教授有一本《法律解释学》,均具学习参考的价值。两位著名学者虽然为人格权应否独立成编而有不同意见,但是对中国法学的发展作出同样重大的贡献。他们早年写的很多的论著偏重于法释义,最近转向法学方法论。王利明教授最近在杂志上推荐我的《以法律思维,请求权基础》的书,主要在强调法律适用的重要性。《民法典》制定之后,大陆法学将会进入一个新的境界,如何使《民法典》能够在方法解释上、在法的续造上更强壮、更坚实、更能实现法律的规范功能,这是后法典时代最主要的任务。编纂法典的工作很快就要完成,新的任务:适用法律就要来临!

我举几个案例来说法之适用的问题。

第一个案例是法人的侵权责任。《民法总则》第62条关于法人的具体侵权责任的规定,“法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。”即法定代表人,侵害他人,法人要负侵权责任,法人赔偿之后可以向法定代表人求偿。假如章程没有规定,法律没有规定时如何求偿?这涉及二个问题:第一,法定代表人侵害他人要具备侵权行为的要件,即须因故意、过失不法侵害他人的权益。第二,法律没有规定时的求偿问题。法院开庭,法官第一个问题会问的是请求权基础,你是根据哪一个法律规定求偿?法律没有规定而构成法律漏洞时,就要在法的基础上创造请求权基础。我们是否以认为法定代表人侵害他人权益,应负侵权责任,法人对法定代表人的侵权行为,也要对被害人负侵权责任,数人因同一个行为应负侵权责任时,得成立连带责任。法人对于被害人赔偿后,得向法定代表人求偿(参照台湾“民法”第28条,德国民法第840条规定:数人就基于侵权行为所发生之损害。共同负责者,负连带债务责任)。此项经由法之续造所创设的法律原则可以类推适用于未经登记的非法人组织、所谓无权利能力社团和合伙之上。

第二个案例是代理权授予及基础关系,《民法总则》164条规定,“代理人不履行或者不完全履行职责,造成被代理人损害的,应当承担民事责任。”所谓不履行或不发生履行究竟是指不履行所授予的代理权限,还是不履行它的基础关系(委托,雇佣)?这涉及到代理制度的核心问题:代理权的授予(委托代理)是否为单独行为,与委托合同具有什么关系?依传统的见解,代理权的授予(委托代理)是单独行为,是一种代理权限的授予,而非债之发生原因,其应为代理行为的不是因为代理权的授予,而是基于基础关系。代理人不履行其职责之应承担民事责任,不是因为他违反所授予的代理权,而是不履行委托、雇佣等基础关系而发生的债务。所以它属于债务不履行。比较法上似乎没有相当于《民法总则》第164条规定,因为代理权授予不是发生债之原因,债务不履行来自于委任、雇佣等基础关系。不必规定,当然如此。大陆若干自创的规定,具有创意,但似乎常发生解释适用的疑问。

第三个案例是不当得利。《民法典》将不当得利的基础明定为无法律依据,这是个重大的进步。不当得利的内容,增加了几个条文变得更为充实。关键问题如何认定没有法律上依据,(也就是说没有法律上的原因)。这是不当得利之最为困难的问题。台湾与德国、日本均采非统一说的见解,建构不当类型,将不当得利分为给不当的利与非给付不当的利(尤其是侵害权益不当得利)两个基本类型:1.给付不当得利,例外甲欠乙1000元误汇2000元。2.非给付不当得利,尤其是所谓的侵害他人权益他人不当得利,例如无权占用他人房屋。《民法典》第772条规定,明知或误将他人事务当作自己事务管理(例如出卖他人之物),就是典型的侵害他人权益不当得利。

在大陆可以将所有关于不当得利判决收集起来,参照德、日、台湾民法所建立的类型及其案例加以整理及分析,应能快速建构不当得利法的释义学,使不当得利法容易理解,便于学习,尤其是建立更具有可涵摄性的规范架构,促进不当得利法的发展。

三、法律教育

最后讲一个问题,法律教育。法律教育太重要了。《民法典》制定之后,法律教育最大的任务就是要培养训练法律人能够理解《民法典》,能够适用《民法典》,使全中国的法律人都能够用同样的思考方法适用《民法典》。无论你是新疆,海南岛,北大的法律系学生,都要具有相同的能力,相同思维方法,去理解《民法典》,从事解释法律,尤其是从事法律未设规范时法之续造。法律教育要培养法律人,毕业后,当法官、律师、法务人员、公务员、警察、银行人等,都要有适用法律的思维能力。使全国的法律人具备这个能力,能够正确适用法律,适应社会需要,促进法律进步,这是国家法治未来的希望!

怎么样能够达成这个重大的使命?要强化基础学科,要改变教育方法,还要引进案例演习的课程,通过实例演习的法学方法,锻炼适用法律的能力。我今天报告的主要目的,就是希望澳门美高梅网站能开设实例演习的课程。这当然会给老师加重了很多的工作,老师自己也要锻炼,通过实例演习师生共同强化提升法律适用的能力。关于案例演习,我提出了“什么是请求权基础”的方法。50年前到德国去念书的时候,有的同学当法官,有的当律师,还有的在大学做研究,都不知道如何答案例题。因为德国所有的考试都采用案例题。但是台湾注重理论,欠缺案例训练。这使我们认知在德国学习,不但要学习法律理论,更要学习如何操作民法典,尤其是如何回台湾后教育学生具有法之适用的能力。这不是旦夕之功,但是的确是根本。大陆的《民法典》也在日益完善中,我们预期它会很好。但更重要的是要能正确合理的适用,促进法律进步,适应社会发展的需要。

民法是建立在请求权规范之上,请求权基础的意思是说,遇到一个法律问题,从案例探寻规范,是得找一个请求权基础。前面再三提及一屋二卖,甲出卖于乙,价金100万元,交付房屋。甲再出卖该屋给丙,价金120万元,移转所有权。丙能否向乙要求返还房屋?乙能否要求甲交付120万元,请求权基础何在?法律没有规定,如何处理?要加强寻找法条、适用法条的训练和能力。上课要带法条,要彻底理解每一个法条,处理一个具体案例是要综合适用许多法条。同学们可以想想,甲侵害死者乙的姓名权,从事商业广告获取利益,乙的配偶或子女精神痛苦得向甲主张何种权利?要适用哪些法条?处理一个案件,要用整部《民法典》,因此要全盘理解通晓各个条文。对于法律人而言,最基本的就是要能彻底理解法条,没有法条,无从思考,适用法律。要再三的强调是,教学一定要从法条开始,老师自己更要精熟法条。法的适用就在寻找、建构请求权基础。

最后一个问题,怎么样去训练培养适用法律的能力?这需要资源。在德国念书上实例演习课时,教授要求每一页报告要留三分之一空白以供批注。教授并没有时间修改每个学生的作业,但一位法学教授会配有好几个助理辅助认真、彻底修改每一份报告。我们没有同样的资源,但可以采用其他方法。一个比较成熟的法治教育每个老师都应当讲授实例课程,出实例题,修改实例题,不仅要改,还要提出可供参照的解题答案,给学生做参考。这是我的个人经验,我上课的时候不仅讲理论,也有实例。我在台大法律系服务的时候,要求研究所上课的专题研究一年前就公布题目,也要求老师每个学期要有不同的专题研究,不能一直上相同的课程,希望通过对话学习形成研究共同体,老师和学生都得到了提升。研究所上课时写作和研究同时进行,可以节省很多的资源。我上民法总则时,会在假期留几个实例题,作为假期作业。例如甲有A书卖给乙,B房卖给丙,交付、登记。后来发现甲是限制行为能力人或无行为能力人时,法律效果如何?甲撤销他受欺诈、胁迫或错误的意思表示时,法律效果如何?如果乙和丙已经将A书、B房卖给第三人时,法律效果如何?如果是甲或乙或丙的代理人无权代理或受相对人欺诈、胁迫时,法律效果如何?总的来说,是设计各种的情况让学生写报告,下学期上课的时候要交,不交的话不给分数。学生都很认真地完成报告,因为这是增强法律能力的基本训练,我希望我们的老师也能这样子。

德国慕尼黑大学约有4000个学生,30几位教授,每个教授都有几位博士级的助教,配有秘书,并有若干个助理协助修改学生案例演习的报告,台湾没有办法做到这种教学方法,我们请硕士博士生来帮助。我在美高梅娱乐4858.com的教书时候曾经尝试一个方法,我出一个实例题,例如甲有ABCD四本书,A书是自己的,B书是向乙借的,C书是从丙偷来的,D书是丁遗失的。甲将四本书卖给戊,戊支付3000元,钱是从庚偷来的。问当事人之间的法律关系如何?每个同学都要采取请求权基础的方法撰写一份报告,我从中找一份较好的报告,指导学生进行修改,最后发给每个同学对照参考。同学们可以以5到7人组成一个小组,每个同学轮流设计提出案例题!!定期聚会,先个别自行解答,再共同讨论分析,并由一位同学加以整理。此可补学校教育之不足,如果持之以恒,必将有助于提升学习效果,锻炼法律适用的能力。

最后,关于学习,我想提起一件往事,50年前史尚宽先生过世时,我代表台大法律系到他家中表示敬悼,并请求史先生的家人能否把史先生的书赠予给台大法学院。我问史先生的公子:“老太爷著作等身,贡献空前,令人感动敬佩。”他说:“家父早上四点起来,数十年如一日,几乎没有中断过写作。”我想史尚宽先生德高望重如此用工,应该效法。曾有罗马法学家说,要进入法律殿堂,要牺牲多少睡眠。我努力学习每天早起,善用时间,奉行三件事:“晚睡一点,早起一点,勉强自己一点”。50年前我曾担任台大法律系的行政职务,系里都是台湾著名的学者,所以我需要更用功。任何时候都随身携带书稿,无论是会晤学生之前,还是等候公车时,我会把书稿拿出来设计案例、写纲要、画图,这个习惯保持到今天。之所以冒然提起私事,在于鼓励美高梅娱乐4858.com各位同学,一起努力学习民法,为中国法治社会的形成和发展作出贡献。

四、结论

第一,制定一部长治久安的《民法典》是重大的历史使命。以一部完善的《民法典》来建造一个伟大国家的法治社会。第二,《民法典》制定之后的工作是解释适用,某种意义上比制定《民法典》更为艰巨。要使全国每个法律人都具备正确适用法律的能力,促进法律进步。第三,法律适用最根本的工作在于法律教育与法学发展。让我们共同的努力以《民法典》的制定和实践促进中国法治社会的繁荣进步。

王泽鉴先生简介

王泽鉴先生,台湾台北人。师承德国著名法学家卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)教授研究民法及法学方法论,于1968年获慕尼黑大学法学博士学位。随后任教于台湾大学法律系,讲授民法总则、民法债权、民法物权、比较民法等课程。

先生精通数国语言,曾先后在德、英、美、澳等国从事教学及研究工作,出版《民法学说与判例研究》《民法总则》《民法思维》《民法概要》《民法物权》等法学专著。据统计,先生著作之转引率高居华人法学界第一位,先生对中国法学研究水准之提升、研究方法之启发与法学人才之培育等,均可谓贡献至伟。

文字整理: 徐嵩钦 王清荷 鲁国宏 袁梦君 李舒颖 徐敏慧 李金格

文字校对: 张妍 程子晏

摄影:徐同强

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